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上海刑辩律师徐晓洁律师
徐晓洁律师
　　合伙人律师，上海市协力律师事务所刑事委员会副主任，上海市律师协会刑事委员会委员，执业二十年，担任各类型刑事案件的辩护人，其中包括：重大疑难案件、集团犯罪、全国特大刑事案件、上海市特大集资诈骗等。积累了丰富...
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上海刑辩律师吕一强律师  

吕一强律师

　　上海协力律师事务所专职律师，执业15年，经验丰富，擅长办理各类疑难复杂刑事案件，财产类、贪污贿赂类刑事案件尤为专长。
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刑事诉讼证据规则 - 刑事诉讼证据
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　　证据规则是司法制度的重要组成部分。在刑事诉讼中，证据是否真实，是否具有证明力，是否足以证明案件情况，需要司法人员遵循一定的原则加以审查判断。这种审查判断证据的原则就是证据规则。我国刑事诉讼法对刑事诉讼证据的一般规则虽已作了原则性规定，但在司法实践中如何收集、审查、判断和运用证据却是一个复杂而又具体地认识过程，仅凭借《中华人民共和国刑事诉讼法》证据专章的八条规定，操作性不强，因此有必要对刑事诉讼中收集、采用、审查、认定和运用证据的一般方法进行研究、归纳和总结，以便更好地指导司法实践。结合有关法律规定、司法解释和学术界的观点，笔者从以下几个方面进行归纳。

　　一刑事诉讼证据的收集规则
　　司法人员在调查证据时必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，收集证据应当全面，这是刑诉法第四十三条规定的基本原则。在具体运用时，应当遵循以下规则：

　　（一）全面取证规则。即司法人员在调取证据时，应当尽可能的全面调取能够证明案件真实情况的一切事实材料，证据形式不仅要穷尽刑诉法第四十二条规定的七种证据形式，还要尽可能地全面调取被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的证据材料。只有这样才能更加清楚的查明案件事实，也是确保正确判案的前提。全面取证规则在我国刑事诉讼法律法规和司法解释中已作了详尽的规定。

　　（二）合法取证规则，即要求取证主体合法、程序合法、方法得当。主体合法要求证据的调取人必须具有合法的身份。如调取证人证言时，必须有两名以上司法工作人员调取；辩护律师向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，必须征得人民法院的准许；司法人员制作书证的副本、复制件、拍摄物的照片、录像以及有关证据录音时，制作人不得少于二人；生理上、精神上有陷缺或者年幼，不能辩别是非，不能正确表达的人不能作证人等。程序合法要求证据调取必须符合法定程序或方式。如询问证人时应当事先告知其如实作证的义务及作伪证的责任；询问证人可以到证人的所在单位、住处或者司法机关进行，不得另行指定其他地点；对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，应当由省级人民政府指定的医院进行；书证的副本、复制件，视听资料的复制件，物证的照片、录像，应当附有关制作过程的文字说明及原件、原物存放处的说明，并由制作人签名或者盖章；向单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人签名，并加盖单位印章等。方法得当要求调取证据应当采取正确方法。如严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据等。但在司法实践中有设置“犯罪陷井”，引诱犯罪的特别例外情况，如在假币犯罪和毒品犯罪中，侦查人员“卧底”或利用“线人”诱惑犯罪行为人进行假币、毒品交易时被当场查获而取得的证据。严格地讲“引诱犯罪”而获取的被告人犯罪的证据是不符合我国刑事诉讼证据规则的，但就我国当前的政治、法制和治安环境的现状而言，利用这种侦查谋略在侦破一些重特大刑事案件中又取到了积极作用。因此，对“引诱犯罪”笔者虽然不主张严格禁止，但在“引诱犯罪”的启动程序上，笔者认为应从严规范，从而使“引诱犯罪”成为享有国家侦查权的侦查机关在掌握犯罪嫌疑人已经犯罪或将要犯罪的确切线索情况下，在经法定授权后，严格依照法定程序，积极推进犯罪嫌疑人按照自己的主观故意实施犯罪行为，以达到查获犯罪事实，追究犯罪嫌疑人法律责任目的的一种特殊侦查手段。

　　（三）反对强迫自证其罪规则。在刑事诉讼中，控方对自己提出的主张或控告的事实负有提供证据加以证明的责任。如果控方举证不足，则将承担其主张或控告的事实不能成立的法律后果。被告人不负证明其有被控告的犯罪事实的责任。刑诉法规定被告人可以提出证明自己无罪或罪轻的材料和意见，这种由被告人提出的材料和意见是法律赋予被告人的辩护权，而不是义务，被告人可以行使，也可以放弃。因此被告人可以拒绝回答与案件事实有关的问题，控方不得强迫被控告人开口，更不能以暴力、威胁、利诱和其他非法方法迫使被控告人作有罪陈述。西方国家已普遍将反对强迫自证其罪确立为宪法原则。1966年12月16日联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第13款把反对强迫自证其罪确定为一项刑事诉讼国际准则。反对强迫自证其罪规则与被告人、犯罪嫌疑人沉默权的行使又存在着必然的联系。保护被告人、犯罪嫌疑人的沉默权，要求司法人员不得强迫被告人回答问题，自证有罪，司法机关不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而作出对其不利的结论，还要求司法机关工作人员在对被告人、犯罪嫌疑人进行讯问前必须告知其有权拒绝回答任何问题的权利。但沉默权的行使是否是绝对的呢？目前，世界上大多数已确立沉默权的国家中对沉默权的行使均作了一些限制性规定，作为沉默权的例外，从而防止犯罪嫌疑人利用该规则妨碍控方对犯罪的侦查活动和逃避法律追究。目前，我国理论界和司法实务工作者对是否赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权存在颇大争议。笔者认为赋予被告人沉默权不仅是国际条约的要求，也是加快现代法治建设的必然要求。但结合我国的法治现状和司法实际，应当对沉默权的行使作出一些限制性规定。这些限制可以针对以下几类犯罪和具体情况：危及国家安全和社会公共利益类型的犯罪；贿赂犯罪；毒品犯罪；巨额财产来源不明犯罪；犯罪嫌疑人因与犯罪可疑物品和痕迹有关而涉嫌犯罪的；犯罪嫌疑人因在犯罪现场而涉嫌犯罪的等。对以上几种情况犯罪嫌疑人如拒不供述，司法机关可以对其作出不利的推断。

　　二刑事诉讼证据采纳规则
　　刑事案件发生后，侦查机关或控告人通过各种手段，调取了各种不同形式的证据并以此为依据指控被告人，此时，被指控的被告人只是存在犯罪的嫌疑，对犯罪嫌疑人的犯罪事实是否查清，是否应当受到刑事追究，控方必须将获取的相关证据在法庭上进行出示和质证，法官进行认证后，才可依据认定的证据定案。庭审中对证据的出示、质证、认证的过程，实质上是审查证据的过程。在这一过程中遵循的一般原则便是证据采纳规则。根据笔者的理解，结合学术界和司法实践中的一些作法，现从以下几个方面进行归纳：

　　（一）非法证据排除规则。非法证据就是违反法律规定的程序和方法所收集和提取的证据，又叫做瑕疵证据，这类证据要么收集的程序、手段非法，要么形式、主体非法。现代各国的刑事诉讼法都禁止以非法的方法获取证据，然而非法证据获得后能否对案件事实具有证明作用，学术界和司法实践中存在着不同的态度。主要有以下几种：一是真实肯定说，该观点认为，这类证据只要查证属实了就具有证据能力，可以作为定案的依据。二是违法否定说，该观点认为，这类证据是违法获得的，不应具有证据效力，即使是查证属实的证据也不能作为定案的依据。三是区别对待说，该观点认为，非法获得的证据应区别对待，对非法获取的口供，无论是否查证属实，均应当排除，非法获取的物证，不会改变物证的性质，只要查证属实可以作为定案的依据。四是利益权衡说，这种观点认为非法获得的证据的取舍，应根据取证的违法程度和对国家公共利益损害程度，兼顾控制犯罪与保障人权两种价值观。以上各种观点，笔者认为各有利弊，司法实践中我们可以采取区别对待方法来确认证据的效力。具体方法是：一、绝对排除法，对刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取的口供、证人证言、私自录音以及私人侦探和保安公司获取的各类证据应一律排除，因这类证据极大地损害了基本人权，其虚假的可能性极大，往往会导致冤假错案的发生。这也是我国刑事诉讼法第四十三条的要求。二、裁量排除法，即法官自由裁量。包括，违反法定程序或者使用非法方法、手段获取的实物；以刑讯逼供为基础获得的其它证据；形式不合法的证据。这类证据一般应采取相对地排除，并保留一定的例外情形。这主要是考虑我国目前刑事诉讼中存在着重实体轻程序的司法实际，如在证据能力上一味强调合法性，未免顾此失彼，因小失大，司法实践中，法官应当考虑违法的严重程度以及排除违法证据对社会公共利益的损害程度。也就是要求法官把握好非法证据取舍的法律价值选择。

　　（二）传闻证据规则。传闻证据是指陈述在法庭以外，就自己所感知的案件事实所作的陈述或者由他人制作的讯问笔录，或者由他人在法庭上所作的转述，用于证明案件事实的真实性的一种口头或者书面的意思表示，或者有意地带有某种意思表示的非语言行为。如侦查机关向证人所作的讯问笔录，证人在法庭转述或以动作表达他人所感知的案件事实等。这类证据在英美法系以及法国、德国、日本等刑事诉讼中都有专门规定，并原则上排除传闻证据作为认定犯罪的依据，还规定了适用排除传闻证据的一些例外情况。我国刑诉法中对此没有专门规定。由于传闻证据是由他人转述或侦查机关所作的讯问笔录，未当庭与被告人对质，法官又不能对证人察言观色，质辩其证言的真假，此传闻证据有可能在转述过程中发生偏差或错误。因此，在司法实践中，一般要求传闻证据的陈述人到庭，经宣誓、具结或保证，并接受控辩双方交叉询问后，才可以作为证据，对陈述人未到庭的传闻证据一般都予以排除。但传闻证据由于能证实案件的某些事实，在不采用传闻证据不能定案的情况下，各国对传闻证据的排除又确定了一些例外。这些例外包括陈述人已死亡或下落不明的，陈述人在死亡或下落不明前所作的陈述；陈述人因身患严重疾病或不能排除的障碍不能到庭的；双方当事人认可同意采信的；在以前审判程序中已经宣誓、具结，或者保证并接受控辩双方交叉询问的陈述笔录；涉及个人稳私，受害人不愿意出庭的；不满14周岁的未成年人所作的陈述等。在我国的司法实践中，笔者认为，可以借鉴西方国家对传闻证据的取舍所持有的以上原则。

　　（三）意见证据规则。意见证据是指证人陈述其从观察到的事实中所得出的推论。意见证据是英美证据法上规范证人证言的证据规则。包括普通证人意见和专家证人意见（或称鉴定人意见）。在立法上，我国没有规定意见证据规则，在审判实践中笔者认为该类证据一般不得采纳为证据，如证人说：“张某经常违章横过马路，这次一定是因闯红灯被车辗死的”，该证人说张某是闯红灯被车辗死的这一推测纯粹是证人的主观臆断，与张某经常违章过马路没有必然的联系。但如果证人的意见，是直接基于经验事实的某些常识性判断或某一领域的专家意见则可以不作为意见证据予以排除：如未成年被告人的邻居对未成年被告人的生长经历、生活环境、平时表现的判断，证人对他人的身体外型如高矮、胖瘦、男女，精神状态的喜、怒、哀、乐等所作的描述，专家或者技术特长的鉴定人根据其观察到的事实运用自己的专业知识和经验作出的判断性意见就可以不作为意见证据予以排除。

　　（四）证据出示规则。是指控辩双方在庭审前按照一定的程序和方式相互展示其掌握的诉讼证据材料的一项规则，这种规则英美刑事诉讼中普遍采用，能够使控辩双方在案件开庭审理前了解案件的证据情况，确立对抗重点，明确辩论的焦点，它的优点是能够使诉讼程序变得高效迅捷，节省司法资源。我国刑事诉讼中虽没有要求证据在庭前出示的明确规定，但诉讼法及有关司法解释中，亦散见证据出示规则的一些相关内容，如刑诉法第三十六条规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第四十条规定：“人民法院应当为辩护律师查阅、摘沙、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间”。司法实践中，大多数人民法院在开庭以前都将公诉机关指控犯罪所依据的证据材料交由辩护律师摘抄和复制，辩护人及被告人在庭审前向法庭提供的证据亦交由公诉机关摘抄和复制。尽管这些类似于证据出示的规定和作法反应了证据出示规则的相关要求，可在司法实践中因无明确的法律规定和司法解释，随意性较大，严格的证据出示规则并没有确立。笔者建议，借鉴英法等国家的做法，结合我国的国情，建立起我国的证据出示规则。从以下几个方面作出明确规定：一是公诉机关在提起公诉时，应当向被告人及其辩护人出示本案收集到的所有与案件有关的证据材料；准备在法庭上使用的证据材料；不准备在法庭上使用的证据。二是辩护方应当在公诉机关出示证据后七日以内将其准备在法庭使用的证据向公诉机关出示。三是人民法院依职权调查核实证据时发现的新证据以及经辩护律师申请收集的证据，应当在开庭前三日内告知控辩双方。以上出示告知的证据材料应当允许控辩双方摘抄和复制。对于违反以上证据出示程序的，法庭可以强制违反出示义务的一方向对方作庭前出示，并给予必要的诉讼准备时间，或者禁止违反出示义务的一方在庭审时使用未经出示的证据。

　　三刑事诉讼证据的认证规则
　　案件的事实需要运用证据来证实，而能够真实再现案件的客观事实的证据，不可能是单一的，它需要由多个证明方向一致的证据形成的证据体系来完成。为此，在刑事诉讼中，控辩双方为了各自的立场和主张，均积极地收集各类证据，这些证据能否被采用，就需要法官在对单个证据逐一审查的基础上对全部证据加以综合分析和判断。单一证据的审查判断，解决的是证据准入问题，即该单一证据能否获准进入综合认证的证据“集团”中。其方法和规则前面已经阐述，而获准进入综合认证的证据“集团”中的证据并不是都是真实的，且这些证据往往也存在着各种各样的矛盾，法官怎么从这些证据中提炼出能够客观真实地反应案件事实的证据，就需要采用一定的方法和规则。笔者从以下几个方面来进行阐述。

　　（一）直接认证规则：法官根据证据的采纳标准和规则，在对单个证据的合法性、关联性审查的基础上，将非法证据排除以后，对被采纳为证据的证据材料进行综合判断和推理，直接确立为认定案件事实的依据，这类证据主要包括：一是控方提供的证据，辩方认可；二是控方提供的证据，辩方不反驳或反驳没有实质内容的；三是辩方提供的由单位或个人出具的证明文书控方不反驳或无反驳证据的；四是已生效的判决、裁定、仲裁、公正等法律文书所确定的事实，无需举证证明的。

　　（二）推定及司法认识规则：推定是一种非证据证明的方法，是司法机关依据法律或已证明的事实来推论待证事实的存在与否的一种假设。在推定规则中，已证明的事实是基础事实，待证事实是推定事实。推定规则一般是对待证事实难以查明或没有更多的证据的情况下，所采用的一种非证据证明方法，就其性质而言，推定可以分为法律推定和事实推定。法律推定是指依照法律的规定，基于某一事实（即前提事实）的存在推定另一事实（即推定事实）存在。除非证明前提事实不存在才能确认推定的事实不存在，如我国刑法中规定的巨额财产来源不明罪，它的前提事实是证明被告人具有国家工作人员身份，并且其财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，即可推定拥有非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪处罚。除非被告人能够证明其超出合法收入部分的财产或支出来源正当。事实推定是根据已经查证属实的某一事实的存在推定另一待证事定的同样存在，已经查证属实的事实是基础事实。如果作为推定的基础事实尚不确定或者尚未达到已知的程度，推定就不能进行。因此，为保证基础事实的可靠性，控方必须按照法定程度全面收集和案件有关的各种证据，从而确保待证事实的客观性。如我国刑法规定的故意犯罪中，以被告人主观上“明知”作为犯罪构成要件，但主观明知是人的意识活动，无法用证据来直接证明，只有依据被告人的客观行为来认定其是否“明知”或“应当明知”。这种依被告人客观行为（基础事实）来认定被告人的主观意识（待证事实）的过程就是事实推定。另外，在刑事诉讼活动中，有些事实的认定，法律规定无需举证证明就能确认的情况，即司法认知，主要包括：众所周知的事实；自然规律及定理；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公正文书所证明的事实。这些事实无需再举证说明就可以确认，除非有相反的证据足以推翻。

　　（三）综合认证规则：刑事诉讼中，控辩双方提供的各类证据，证明的内容和方向并不完全一致，有些证据证明的内容和方向甚至是对立的。这类证据应当如何取舍，就需要法官在对全案的证据进行综合分析的基础上，具体情况具体分析，切实解决证据间存在的矛盾，从中提炼出能够真实地反应案件事实的证据并以此来认定案件的事实。主要方法有：一，认真审查证人与被告人、被害人之间有无利害关系，确立证人证言证明力的大小。证人与被害人或被告人中的任何一方如果有比较亲近关系，证人所作出的对与其有亲近关系一方有利的证言，其证明力较小，反之，就较强。二，认真审查证人提供证言的背景和条件，看证人提供证言时，双方当事人是否对其有贿赂、威胁和利诱，证人是否亲闻目睹了发案的全过程或某个环节，证人是否在生理上、精神上有缺陷或者年幼无知，不能辨别是非，不能正确表达等。三，审查证言的内容，证人陈述事实内容前后矛盾，又其无它证据佐证的，不能采信；对方对证言提出反证时控方又不能反驳时，该证言不应采信；证人证言与其它证据在证明同一内容时相互矛盾，而其证明力又明显低于其它证据时该证言不应采信。四，运用证据分类方法，判断各类证据证明力的大小。如原始证据的证明力大于传来证据，直接证据可靠性大于间接证据等。五，将不同证明方向证据进行归类，看各类证据的多寡，按多证的证明力大于孤证的原则，将孤证进行排除。五，寻找不同证据的共同点，允许各类证据在证实案件的主要事实上的差异，但在证实案件的某个情节或细节上只要证明方向一致，就可以部分地采信。六，认真分析被告人的供述和辩解，并与全案的其它证据进行对照，对被告人的供述和辩解得到其它证据的充分印证，应予采信；对前后不一致的供述和辩解应全面审查，被告人翻供的，辩方应提供足以推翻控方提供的有罪证据的证据，否则应采信其原来的有罪供述；被告人当庭作无罪陈述，控方必须提供证据进行反驳，否则法庭应当采信被告人的当庭陈述。多名共同被告人口供不一致的，应通过比较进行鉴别，并通过其他证据判断真伪，对其中证明方向一致，形成证明合力的内容，应予采信，但即使多名同案被告人口供完全一致，也还需要其它证据进行补强才可采信，无其它补强证据印证的，不能采信；被告人的供述和辩解不够明确但有默认倾向或含有默认的意思，如有其它证据佐证的，可以用来认定案件事实。七，对书证、物证的审查判断应着重于对其来源和与案件事实关联性两个方面进行审查和判断。物证的客观性较强，只要是采取合法手段从案发现场调取并与证明案件事实有关联性的物证，一般均可采信，不是采取合法手段调取的物证，虽然该物证与案件事实存在有某种联系，一般也不能采信。但以下几种情况获得的物证可以采信：非法手段取得，但不是严重侵权，且没有影响其真实性的，如秘密调取的指纹；在紧急情况下无证搜查、无证扣押获取的物证；只要有完备的文字记录表明该物证与案件事实有关联性的，通过特别程序批准的侦查手段获取并得到其它证据佐证的物证等等。书证一般都明确地记载了案件中应当加以证明的某种情况，只要其内容真实可靠，便可直接反应案件的事实，如为贪污而伪造、涂改的单据。审查书证时，应着重审查书证的制作过程，书证是否经过伪造或变造，书证记载或表达的内容是否真实。一般地讲，由国家机关、企业、事业单位、人民团体在职权范围内依照法定程序制作的公文书，比个人制作的文书较为可靠，特别是经过公正的文书，在提不出相反证据足以推翻的情况下，应当予以采信。八，对鉴定结论的审查应着重审查鉴定人是否有鉴定资格，鉴定程序是否合法，鉴定所依据的材料是否充分和可靠。无鉴定资格的人出具的鉴定结论，不具备鉴定资质的鉴定机构的鉴定人出具的鉴定结论，以及违反检材的收集、保管、送检和鉴定人违反回避制度等程序规定作出的鉴定结论均不应采信。对鉴定所依据的资料不够齐全或资料属伪造，不能真实全面反应所要鉴定的事实的鉴定结论也不应采信。对同一问题有两个或两个以上不同的鉴定结论、应当采信距离案发时间较近、鉴定人水平高、鉴定机构极别高的鉴定结论。

    （四）两个特殊证据的认证问题
　　1、孤证的认证问题：孤证是指对案件事实有一定证明作用的证据单个或单类，如只有被告人供述或只有被害人陈述，对该类证据的认定，一般是采用疑罪从无。刑诉法明确规定，只有被告人供述没有其它证据的，不能认定有罪和处以刑罚。有些案件，虽然有多份同类证据证明，但在无其它证据佐证的情况下，这些同类证据仍属孤证，一般也不应定案，如多名证人证明被告人施实某种危险犯罪，由于该危害后果尚未发生，被告人又拒不供述，且无其它证据佐证，就不能以被告人实施了该危险行为而对被告人定罪处罚。
　　2、一对一证据的认证问题：在对某被告人是否犯罪问题上，有罪证据和无罪证据均是单一的情况下，应综合案件性质，案发的时间、地点、周围环境等情况全面审查，不能一概而论，有的可以认定被告人有罪，有的则不能认定被告人有罪。如在研究强奸案件的证据时，被害人陈述被告人采取了胁迫手段实施了强奸，被告人供述是通奸行为，在无其它旁观者证明情况下，应综合考查案发是否自然，报案是否及时，案发的时间、地点、及其周围环境，被告人与被害人平时关系，以及被害人平时生活作风等综合判断被告人供述与被害人陈述的真实性。

　　利用以上证据的收集、采纳、认证规则所确立下来的证据，能否充分地认定案件事实，还需要法官正确的认识，并运用逻辑思维方法进行判断。一般地讲，运用证据认定案件事实，应当符合以下标准：一是证据必须确实充分，即证据必须客观真实，证明力要强、这是对证据质的要求，同时证据还必须达到一定的数量，这是对证据量的要求，质和量统一才能揭示案件的本来面目；二是据以定案的每一个证据均已查证属实，不能查证属实的任何证据均不能用来认定案件的事实；三是每个证据和案件事实间都有实质的关联性；四是各个证据之间，证据与案件事实之间的矛盾必须得到合理解释；五是综合认证得出的结论必须具有排他性。但有的案件由于种种原因，可能收集不到直接证据，在这种情况下，只能依靠间接证据查明案件事实，且其查明案件事实的过程比较复杂。在司法实践中，应当遵循以下原则：第一、间接证据必须要查证属实，如果间接证据本身不确实，据以得出的结论，不可能符合案件的客观真实；第二、间接证据必须与案件事实存在客观联系，这种客观联系应当结合其它间接证据来查明；第三、间接证据必须能形成一个完整的不能中断的证据链，一个间接证据，只能证明案件的某个片段或环节，只有在对犯罪的动机、目的、时间、地点、过程、手段、工具、后果、被告人身份等各个细节和环节都有相应的证据证明，不能出现任何遗漏的情况下才可以定案；第四、运用间接证据得出的结论必须是唯一的、排他的。
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