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上海刑辩律师徐晓洁律师
徐晓洁律师
  合伙人律师,上海市协力律师事务所刑事委员会副主任,上海市律师协会刑事委员会委员,执业二十年,担任各类型刑事案件的辩护人,其中包括:重大疑难案件、集团犯罪、全国特大刑事案件、上海市特大集资诈骗等。积累了丰富...
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上海刑辩律师吕一强律师  

吕一强律师

  上海协力律师事务所专职律师,执业15年,经验丰富,擅长办理各类疑难复杂刑事案件,财产类、贪污贿赂类刑事案件尤为专长。
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论信用卡犯罪的立法完善 - 刑事理论研究
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论信用卡犯罪的立法完善

一、有关信用卡牵连犯罪的定性问题
信用卡犯罪的种类繁多,其中多属牵连犯罪。它主要包括伪造并使用伪造的信用卡、盗窃并使用盗窃的信用卡、使用通过非法途径获得的信用卡进行恶意透支等。对于上述信用卡的牵连犯罪如何定罪量刑,目前学术界存在着两种观点,第一种观点认为应“择一重处”,即将前后行为作比较择其重者定罪量刑。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),采取了此种观点,《决定》中第14条规定,盗窃信用卡并使用的,依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。其主要根据有:(1)牵连犯行为人的主观恶性小。 牵连犯的数个犯罪故意贯串着一个犯罪目的,行为人蔑视法律规范和社会的主观恶性比分别起意实施数罪的行为人要小;(2)牵连犯的客观危害轻。 牵连犯的数个犯罪行为因相互依存形成一个统一的整体,社会危害性比实施数个完全独立的犯罪轻一些。第二种观点认为对于信用卡牵连犯应“数罪并罚”,即将前后行为分别定罪量刑,然后依据刑法有关数罪并罚的理论予以惩处。笔者赞同这种观点,理由如下:

(一)我们知道,犯罪构成是决定行为人承担刑事责任的基本依据,这一理论要求对信用卡牵连犯罪实行数罪并罚。要追究行为人的刑事责任,必须查明行为人的行为是否具备法律所规定的犯罪构成,犯罪构成是确定数罪与一罪的标准。信用卡牵连犯罪是一罪还是数罪呢?理论界和司法界对此看法不一。笔者认为信用卡牵连犯罪是实际上的数罪。第一,从主观上看,信用卡牵连犯最终追求的目的构成一个犯罪故意,即诈取钱财、骗取服务,这勿庸赘言。除最终目的之外是否还存在其他犯罪目的呢?答案是肯定的。因为犯罪分子最终追求的目的虽然只有一个,但这不能排除其为了完成这一最终目的而又萌发新的犯罪目的,我们姑且称之为派生目的。从某种意义上讲,最终目的成为派生目的的动机,因为它是促使派生目的产生的内心起因。根据动机和目的的关系,虽然动机是目的产生的内心起因,目的是在动机驱使下所希望达到的危害结果,但二者并不属于同一层次和范畴,目的可以独立于动机而存在。因此,最终目的的存在不能否认和排斥派生目的的存在,派生目的可以单独构成一个犯罪故意,这样在信用卡牵连犯罪中就存在着两个以上的犯罪目的,因而也就存在着两个以上的犯意;第二,从客观方面看,行为人实施了数个不同的犯罪行为,即在最终目的的支配下的目的行为。在派生目的支配下的派生行为,包括结果行为和方法行为。因此,在信用卡牵连犯罪中,存在着两个以上的犯罪行为。从上述主、客观两个方面的分析不难看出,信用卡牵连犯罪具备两个以上的犯罪构成,从而也就构成数罪。既然信用卡牵连犯罪属于数罪,那么对其理应实行“数罪并罚”,而不应“择一重处”。

(二)对信用卡牵连犯罪实行数罪并罚是罪刑相适应原则的客观要求。罪刑相适应是我国刑法的一条基本原则,它要求罪行重者处重刑,罪行轻者处轻刑。传统的刑法理论认为,对牵连犯应“择一重处”,其理由是行为人的主观恶性和客观危害性较之普通数罪小。笔者不敢苟同。例如:盗窃并使用盗窃的信用卡的犯罪,是盗窃罪诈骗罪二罪的牵连犯罪,此种情况下,无论从行为人的主观恶性上看,还是从客观危害来讲,其危害性很难说比单独的盗窃罪诈骗罪小。既然信用卡牵连犯罪的社会危害性并不亚于普通数罪,就应同处罚普通
数罪一样,根据罪刑相适应的原则,适用数罪并罚原则。

(三)司法实践所应具备之“可操作性”要求对牵连犯实行数罪并罚。传统的刑法理论认为对牵连犯应“择一重处”。那么确定“重罪”的标准是什么?是以行为人的犯罪方法罪名为依据,还是以行为所造成的犯罪结果罪名来认定;是以行为人的主观故意内容为依据,还是从其客观危害程度大小来认定;即使确定某罪为重罪,按该法定刑的最高刑处罚又显偏轻,该怎么办?在“重罪”的法定刑中没有附加刑,而“轻罪”的法定刑中设有附加刑的情况下,如果“择一重处”,附加刑的问题怎么解决?并可能导致不同的牵连犯罪实际上是同一罪定罪量刑,或对相同的牵连犯罪按不同的罪名处罚,影响刑罚的同一性、公正性、严肃性。另外,由于信用卡牵连犯罪为数个犯罪,并且数个犯罪行为之间可能存在着时间上的间隔,这样就会在判决效力、追诉时效、新旧法的适用、犯罪地点的确定、减刑等问题产生诸多不便,致使审判人员无所适从。

(四)刑罚目的的实现,要求对信用卡牵连犯实行数罪并罚。刑罚的目的,是通过惩治和教育改造来实现的。为实现这一目的,在对牵连犯罪适用刑罚时,必须根据罪刑相适应原则的要求,采取最适应的处罚方法,做到罚当其罪。如果“择一重处”,往往会使行为人产生这样一种心理:在方法行为、目的行为、结果行为中,只要有一个罪较重,就可以毫无顾忌地实施其他轻罪;同时对牵连犯处罚太轻,还会影响刑罚的普遍威慑作
用,这显然不利于特殊预防和一般预防,有碍刑罚目的的实现。

(五) 国内、 国外的有关牵连犯的处罚的立法趋势值得借鉴。1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于当前办理案件具体应用法律的若干问题的解答》,该解答在贪污罪的第10个问题中指出:“挪用公款进行走私、投机倒把、赌博等非法活动,挪用公款金额达到追究贪污罪刑事责任的数额的,应以贪污罪论处……,其非法活动构成其他犯罪的,依法实行数罪并罚”。该司法解释一改传统刑法理论对牵连犯“择一重处”的原则,首开对其实行“数罪并罚”之先河。此后,在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于禁毒的决定》中亦有相同的规定。纵观当今世界各国的刑法典,仅有极少数国家规定有牵连犯条款。在英美刑法中,对信用卡牵连犯的犯罪行为,采用分别定罪量刑,构成几罪就定几罪。采用数罪并罚的原则,在大陆法系的国家中,只有1907年《日本刑法典》。由于受日本刑法的影响,我国清朝末年颁布的《大清新刑律》
与国民党1928年、1935年颁布的两部刑法典都搬用了日本刑法中有关牵连犯的内容。

二、关于信用卡恶意透支犯罪的定性问题
信用卡恶意透支,按持卡人是否属于具有合法资格,分为纯正的信用卡恶意透支罪和非纯正的信用卡恶意透支罪两大类型。

(一)非纯正的信用卡恶意透支,按上述处理信用卡牵连犯罪的原则,实行数罪并罚。所谓非纯正的信用卡恶意透支,是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支行为。包括:盗窃并使用盗窃信用卡进行恶意透支行为;伪造、变造并使用伪造、变造的信用卡恶意透支的行为;发卡行或特约商户的工作人员,利用职务便利,侵吞、骗取或以其他非法手段造成合法持有人透支的。

(二)纯正的信用卡恶意透支行为,按诈骗罪论处。所谓“纯正的信用卡恶意透支行为”是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务,采用限额以下连续取现或财物的方式,蓄意造成恶意透支的。对于这种犯罪,《决定》按诈骗罪论处。处理信用卡恶意透支应注意掌握罪与非罪的界限。根据恶意透支的数额、情节、危害后果等不同情况,可以将其分为一般的恶意透支和构成犯罪的恶意透支。对于一般的恶意透支,应对行为人追究其民事、经济责任;对于构成犯罪的恶意透支行为人,应追究其刑事
责任。为此,应严把恶意透支罪与非罪的尺度,做到不枉不纵。笔者认为,应从以下几方面入手:

(1)恶意透支的数额标准。 究竟应以多大的透支数额做为定罪的起点呢?《决定》没有具体明确规定,仅笼统地规定了“数额较大”。考虑到信用卡恶意透支系一种新型的经济犯罪,为了缩小打击面,体现刑罚的“谦让性”,拟以2000—3000元作为该罪的量刑起点。在计算持卡人恶意透支数额时,应注意以下两个问题:
第一,应将本息合算。透支利息应从透支时至立案时止,利息率应高于善意透支利率;第二,犯罪行为人退赔的数额,不应从犯罪总额中扣除。退赔的多少只影响量刑,不影响定罪
(2)恶意透支的时间标准。 信用卡透支的期限也是构成该罪的主要因素。笔者认为,对信用卡恶意透支犯罪的期限应规定为3个月, 因为,一般专业银行允许持卡人透支期限为1个月,如果在1个月内透支人不能返还本息,专业银行在进入第二个月才有外勤人员催要透支款。在催要透支款无着落时,方诉请人民法院发支付令退还透支款。发支付令给透支人,透支人在法定的15天内可以提出异议。没有异议时,人民法院可予以执行。这样二个月的时间催要透支款,对于一般透支者来说,是能还本付息的;对于部分以非法占有发卡行的资金为目的的透支者来说,是根本不想还本付息,因此,此时采用民事法律手段处理已经不能解决问题。至此3个月期限结束,民转刑开始。

三、信用卡犯罪主体的问题

《决定》第10 条规定:法人可构成伪造信用卡犯罪的主体。 而第14条所规定的,以诈骗罪论处的使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡、恶意透支的犯罪,以及按盗窃罪规定处罚的盗窃并使用盗窃的信用卡的犯罪,却未将法人列入犯罪主体之列。笔者认为,这种立法规定实属不当,建议所有的信用卡犯罪主体都包括自然人和法人两类。理由如下:第一, 法人信用卡犯罪是一种客观事实。 自从1986年中国银行发行第一张全国范围通用的信用卡——长城卡以来,信用卡犯罪随之产生。从司法部门审理的案件来看,涉及各家商业银行的信用卡犯罪,法人均已涉足。法人信用卡犯罪具有隐蔽性、易得逞性,况且某些种类的法人信用卡犯罪较之自然人具有更大的危害性,例如当前,某些申领信用卡的单位,利用信用卡频频透支以维持其生产、经营,一旦单位经营不善,甚至倒闭,透支的款息就无法退还。针对信用卡犯罪,如不将法人列为犯罪主体,法律对信用卡这一新兴行业的保护将显得苍白无力。既然《决定》规定自然人可以构成信用卡犯罪的主体,那么,顺理成章的应将法人规定为信用卡犯罪的另一大主体。第二,刑事立法所应具备的协调性,要求将法人增加为信用卡犯罪的主体。目前,我国立法机关已经规定了法人可以成为走私罪、套取外汇罪、行贿受贿罪、投机倒把罪、偷税抗税罪等罪的主体,上述立法则可资借鉴;况且在规定信用卡犯罪的同一刑事法律——《决定》中,已将伪造信用卡犯罪的主体自然人扩大为法人和自然人。综上,信用卡犯罪的主体应包括自然人和法人两大类,且应对法人信用卡犯罪按照惯例采用“两罚制”,即对单位判处罚金,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员判处自由刑。

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