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上海刑辩律师徐晓洁律师
徐晓洁律师
  合伙人律师,上海市协力律师事务所刑事委员会副主任,上海市律师协会刑事委员会委员,执业二十年,担任各类型刑事案件的辩护人,其中包括:重大疑难案件、集团犯罪、全国特大刑事案件、上海市特大集资诈骗等。积累了丰富...
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上海刑辩律师吕一强律师  

吕一强律师

  上海协力律师事务所专职律师,执业15年,经验丰富,擅长办理各类疑难复杂刑事案件,财产类、贪污贿赂类刑事案件尤为专长。
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论律师在侦查程序中的作用 - 刑事理论研究
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论律师在侦查程序中的作用

辩护制度是司法中一个极为重要的课题。日本学者甚至称其为“决定现行法(刑事诉讼法)生死的核心点,是预测日本刑事司法未来的关键”。因此,人们说刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史。我国原刑事诉讼法对辩护制度的规定不完善,司法实践中也存在许多问题。因此,修改后的刑事诉讼法对辩护制度作了较大改革,尤其是将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段,从而将我国刑事辩护制度推上一个新的历史阶段,形成了律师全方位、多阶段、多种形式介入刑事诉讼活动的格局。正如日本学者田口守一指出的:“辩护人参与侦查程序并不会妨碍侦查,相反为了保证侦查的正确,辩护人的参加是必不可少的。”但若仔细研究,仍发现立法有所疏漏,司法实践中仍存在诸多问题,有待于进一步探讨。正如边沁所说:“一种制度如果不受批判,就无法得到改进。”本着批判的精神,略抒管见,求教大方。

一、立法及现状
现行刑事诉讼法第九十六条明确规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告……”与以往只在审理阶段提供辩护相比,律师介入诉讼的时间大大提前了。这无疑有助于促进司法机关办案人员严格依法办案,有利于充分发挥律师的法律服务职能,并使犯罪嫌疑人增强依法保护自己合法权益的意识。
但是律师如何提前介入?这就涉及到律师在介入时所享有的权利和应承担的义务。对于前者,现行刑事诉讼法只作了一般原则性的规定(仅有九十六条两款规定),而对侦查程序中,什么情况下可以提出申诉,什么情况下可以及如何控告均缺乏一整套明确具体的程序保障;而对后者,尤其是律师在侦查阶段介入刑事诉讼却作了较为严格的限制。实践表明,由于我国公民法律意识尚显淡薄,尤其是最有可能成为犯罪嫌疑人的那些公民文化素质普遍低下,如果公安机关不主动告知犯罪嫌疑人有权聘请律师,绝大多数人根本不知道自己有这项权利,更不用说行使这项权利。虽然六部委共同及分别制定的规定、规则均对侦查人员的告知义务作了进一步阐述,以敦促侦查人员依法保障犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利,然而,在实践中这个问题并未得到很好的解决。而且,律师介入侦查阶段的诉讼活动始终由侦查机关掌握和控制。侦查机关多以戒备心理来对待律师的介入,从消极方面作了许多限制。例如,法律援助制度不适用于侦查阶段,律师在侦查阶段不能行使调查权,等等。更不用说,在实践中,经常发生侦查机关非法阻止或妨碍律师提前介入刑事诉讼的情况。因此,有学者认为,我国对律师在侦查阶段介入刑事诉讼的规定充其量只不过是一种宣告性规范。
有关学者调研结果表明:“经过3年来的司法实践……目前反映较集中的问题是刑讯逼供现象依然存在,超期羁押问题严重和律师辩护难三大问题。”而笔者认为此三大问题在侦查程序中表现尤为突出,而三者的核心在于律师辩护难,尤其是侦查阶段更是难上加难。侦查机关普遍拒绝律师的提前介入,律师会见难的问题特别突出,办案机关找出法律规定以外的种种理由不给律师安排会见,变相地剥夺犯罪嫌疑人的权利,限制律师依法行使职责。例如:烟台市某区公安局,每年四、五百件刑事案件,律师被批准会见犯罪嫌疑人的案件只有十几件。

二、与国外立法及理论相比较
1990 年在古巴哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第一条就明确规定:“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立权利,并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第五条进一步规定:“各国政府应确保主管当局告知遇到逮捕拘留,或者被控为有刑事罪的一切个人,他有权得到自行选定一名律师提供协助。”世界刑法学协会第15届代表大会1994年9月10日通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第十八条也规定:“国家必须从刑事诉讼程序一开始,便保证刑事被告人聘请律师的权利,如果被告人没有能力聘请律师,国家应让其免费享受律师的帮助。”英国《法官守则》(The Judges’Rules)规定:“警察在讯问犯罪嫌疑人以前必须口头告之被羁押的人有权获得律师的帮助。”《讯问法律(草案)》进一步规定:“在讯问以前必须通知犯罪嫌疑人他有权会见律师。”美国著名的“米兰达规则”(Miranda Rules)确立了警察在讯问犯罪嫌疑人之前,必须口头告之他有权获得律师的帮助,如果他无钱聘请律师,将为他指定一个律师。并由此创立了一个证据规则:对于律师不在场的被告人所做的任何供述予以排除。也由此将以往的习惯法变了个样:从“被告人在侦查中有权聘请律师”变成“被告人在侦查中必有律师”。
与国际文件及有关国家法律规定一比较,就可以发现我国的立法尚存在一些差距。比较明显的有:①按照国际通则,律师介入侦查程序的具体时间是在犯罪嫌疑人被初次讯问前,而我国律师介入侦查程序的具体时间是在犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施之日起。②国际通则是侦查机关有告之犯罪嫌疑人各项权利的义务,而我国刑事诉讼法规定过于笼统。③国际上,尤其是英美国家在侦查阶段,给贫困的犯罪嫌疑人指定律师提供服务,而我国的指定辩护却仅限于审判程序。

三、对立法与实践的理性认识
我国的刑事诉讼法忽略了第一次讯问过程中犯罪嫌疑人的辩护权的保障,严重损害了犯罪嫌疑人的合法权益。从心理学角度来讲,犯罪嫌疑人由于刚刚被采取某种强制措施,人身受到限制,在第一次讯问时,心理上往往极其脆弱,很容易在侦查人员的诱导下,或刑讯逼供或变相刑讯逼供下做“有罪供述”。另一方面,由于刑事诉讼法对侦查终结要求标准的提高,而侦查水平却相对滞后,并受传统职权主义侦查观的影响,将讯问犯罪嫌疑人当作一场面对面的斗争,侦查人员急于得到犯罪嫌疑人有罪供述,以尽快破案。两方面因素导致了第一次讯问后“有罪供述”的获得。而这以后,犯罪嫌疑人再聘请律师那只能是一种事后的救济了。而就司法实践而言,起诉和审判很大程度上都依赖于侦查的结果,99%以上的有罪判决率,事实上是靠强有力的侦查来维系的。如果单从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的刑事程序,侦查毫无疑问是整个程序的核心,在一定意义上也可以说,真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判,而是侦查
虽然说第一次讯问后得到的“有罪供述”有可能是真实情况的反映,但这只是存在可能性而已。况且还严重损害了正当程序原则,以及作为现代法治核心的诉讼民主、诉讼公正的理念。正如以上所说,侦查程序是决定犯罪嫌疑人命运的关键。因此律师在侦查阶段提供法律帮助和心理支撑十分重要。而我国不仅对该阶段律师作用作出了种种不利的限制规定,而且将有决定意义的第一次讯问过程设为盲点,将犯罪嫌疑人置于单独面对拥有强大侦查权的侦查机关,没有获得律师帮助的权利,只能依靠自己进行自我辩护。且不赋予犯罪嫌疑人保持沉默的权利,必然导致这种软弱无力的自我防御在强大的侦查权面前变得有很大局限性。使得第一次讯问完全变成了侦查人员单方面的追诉活动。犯罪嫌疑人几乎沦为诉讼客体,其程序主体性得不到保障,人格自治也就无从谈起,更不用说实体正义与程序正义了。
立法将律师介入提前至侦查阶段,保护犯罪嫌疑人的权利并制约了侦查权力的滥用,反映了我国侦查立法正由“追诉主义”向“对抗主义”发展,但同时立法上对第一次讯问时的律师帮助权视之无睹,与原旨不符,也使该次修改目的难以得到真正的实现。

四、保证刑事诉权的实质平等性
刑事诉权,是指犯罪行为发生时,国家法律赋予社会成员或公益代表(公诉机关)请求审判机关通过审判方式处罚犯罪和保护合法权益的权利。刑事诉权不仅是法律赋予公诉机关或自诉人的请求权,也是法律赋予每一个社会成员的最基本权利。而与争议的法律关系具有直接的利害关系,是享有诉权的根本依据;如果没有直接利害关系,社会主体便失去了请求司法保护的前提。从诉讼法律关系的角度看,被告人是同争议的权益具有直接利害关系的主体之一,需要承担诉讼结果。一般说来,具有直接利益关系的主体必须享有诉权,才能以其为手段反映自己的实体要求和主张,使诉讼结果对自己有利。由此,不难看出,被告人作为诉讼关系的一方当事人,自然拥有诉权。而作为侦查阶段的犯罪嫌疑人是否拥有诉权,在理论界仍存在争议。笔者个人认为,侦查是整个刑事诉讼中的第一道程序,是刑事诉讼的开始,理应作为诉权的一部分。侦查作为刑事诉讼的预备阶段,是国家根据法律对存在犯罪嫌疑的个人或单位行使追诉权的一种体现。侦查从立案开始,由国家专门机关投入大量人力、物力、财力来探究嫌疑人的罪证,是诉讼程序的前延。国家刑事诉权是强有力的,而犯罪嫌疑人在此阶段往往被采取了强制措施,根据诉权实质平等原则,对于处于弱势的一方,应赋予其更多更有效的权利,以保证双方平等对抗,故侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师提供法律帮助也是不容置疑并被立法认可的法律制度之一。第一次讯问是犯罪嫌疑人被强制采取的讯问,在强大的侦查追诉机关重压之下,犯罪嫌疑人没有力量与之抗衡、保护自己合法的权利,其诉权就不可能得以实现,这样显失公平的诉权就无法保证诉讼的正义性。
国家立法在维护公共利益的同时,也应当充分保障个人利益。每个社会成员都有可能成为被追诉的对象,即便遵纪守法、循规蹈矩,也可能被错误或合理地怀疑为嫌疑人,此时,侦查的相关措施就必然会施加在其身上,如无完整合理的保护,其正当权利就会受到侵犯。正如孙长永教授指出的:“一个政府怎样对待它的嫌疑人,就必然会怎样对待其他国民,也可以说,侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系,实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事诉讼程序中的延伸和具体表现。”因此,从这种意义上说,公共利益并不比保护私人权利更重要,立法绝不能为实现保护公共利益之目的,而放任对个人权利的侵犯。

五、对完善立法的思考
鉴于以上的分析,笔者认为所谓的现存的三大问题,归根结底仍在律师辩护难,尤其是提前介入难的问题。保证律师提前介入的辩护权,不仅应从制度、意识、宣传等方面入手,更应从法律本身的完善入手。“徒法不能自行,但无法却万万不行”。故建议应从立法方面完善律师提前介入制度,从而至少保障犯罪嫌疑人在侦查阶段对自己享有权利的知晓,保证犯罪嫌疑人申诉、控告等权利的实现,从而很大程度上防止刑讯逼供及超期羁押等问题的发生。因此,对律师介入侦查阶段相关规定应改为“犯罪嫌疑人在第一次讯问或采取强制措施之日起应被立即告知可以聘请律师提供法律咨询,代理申诉、控告……”虽然只是增加几个文字,但实际意义重大。主要体现在:
第一,在第一次讯问中,增加了律师参与的可能性,从而使犯罪嫌疑人的合法权利能自始至终得到有效保护,监督侦查权的运用,防止侦查权力滥用,使“平等对抗” 原则在侦查程序中得到充分体现。第二,使犯罪嫌疑人及时了解自己享有的权利,改变在押犯罪嫌疑人对律师提前介入制度知之甚少的现况,保证实质权利的实现,减少因恐惧、懊恼、愤怒、沮丧、绝望等情绪,或受侦查人员威胁、利诱而做出“有罪供述”的机会,同时也能减少冤假错案的发生。第三,侦查人员的告知义务,应在实际保护中加以落实。这一点可以效仿“米兰达规则”,制定法律文书,在侦查人员履行完法定告知义务后,由犯罪嫌疑人签字或盖章,否则即作为违反法定程序,口供不具备效力来处理,将“宣告性规范”变成具有实效的规范。另外,为了使这一规定对更多的犯罪嫌疑人具有实际意义,不妨效仿日本的“值班律师”制度,在国家加大投入力度的情况下,将法律援助扩展到侦查程序中去。使我国侦查程序由职权主义追诉模式逐渐走向平等对抗的诉讼模式,使刑事诉讼的双重目的得以实现。

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